欢迎订阅!“花瓶”董事执意上诉证监会
1994年，官居河南省政协委员的陆家豪认识当时身为省人大代表的李福乾时，怎么也不会想到会被后者拖下水。
由于陆的关于推行股份制改革的发言在1994年省“两会”期间引起了李的注意和欣赏，便被李动员加入郑百文的董事会。
“基本上我就是一个花瓶董事”，后来在北京第一中级人民法院法庭上，陆家豪痛诉。“没有任何权益，却被强迫承担董事责任。而事实上，我这个董事至今没有接到谁的聘书！在2000年年底之前，国家还没有独立董事一说。我只是一个名誉性质的社会董事。即使这样一个名誉头衔也是别人强加的，就像有些公司上市是政府行为而不是企业行为一样，获得这样一个头衔也是一个政府行为，是在多方跟我‘谈话’后，自己才接受的。作为一个大学教师，自己根本没有时间也不可能了解郑百文的运作内幕。”证监会一方亦针锋相对。针对陆家豪所称不了解郑百文内情因此应该免责一说反驳说:作为董事会的一名成员，陆家豪不了解公司的内情，却在有关公告中签名，甚至没有见过有关报表，这其实是失职行为，难道能因为失职免去职务责任吗？而且陆家豪本人有１万多股的郑百文股票，他又参加股东大会，这说明他就是董事会的成员。陆家豪推脱董事责任，简直有辱独立董事的名誉！
对此，陆家豪的律师当庭反击：在中国证监会还没有正式确认“独立董事”一说的时候，陆家豪被当做企业的光环、花瓶，成为一个“独立董事”。这样一个角色有什么样的权利、义务和责任，当时没有任何规定--我们国家改革中类似的情况很多--以现在的眼光来看陆家豪即使违规也是良性违规。正是因为发现了这样的问题，中国证监会才又完善独立董事制度，力图推进中国证券市场的发展。在“独立董事”制度还没有完善的时候，怎么能说有辱独立董事的称号？！
据到场的记者称述，“辩论过程中，陆家豪的慷慨陈词一度被审判长的法槌打断。陆家豪的激动和焦虑溢于言表。”
事实上，案情的发展多少有些出乎市场各方意料。北京一中院8月12日的行政裁决书驳回原告陆家豪的起诉。主要依据是：“原告（即陆家豪）应于2002年4月2日前向本院提起本诉讼。其于2002年4月22日向本院寄出起诉状，已超过法定起诉期限。”
这其实是在案件“程序”上就把陆家豪的上诉要求卡住了，判决基本不涉及双方在法庭上对案件实体的争论——证监会对陆家豪的处罚究竟有没有依据。
事实上，就是一审法院所给出的“程序过期”理由，陆家豪目前申诉的代理律师严义明亦有看法。
一审裁定书中，法院认定其程序上的判断是：“2002年3月18日，中国证监会郑州特派员办事处分别向陆家豪等申请人送达了复议决定书。原告陆家豪‘签收’并阅读了被告对其作出的复议决定书（其中告知了诉权和起诉期限）。后由于其他复议申请人拒绝接受复议决定书，原告又将其在送达回证上所签送达日期划去亦未拿走该复议决定书。原告为提起本案诉讼，2002年4月8日到中国证监会郑州特派员办事处拿回了上述复议决定书，于同月22日向本院寄出了本案起诉状。”
据本刊了解到的实情是：（1）2002年3月18日，陆家豪仅仅在送达回证上签署了日期，随后又划去，上诉人在送达回证上未签名，也未接受行政复议决定书。一审裁定略去了上述事实，同时在无任何法定根据的情况下，凭空得出上诉人“签收”判断，并将“签收”作为适用法律的事实来认定，这违背了事实，在逻辑上也是错误的；（2）2002年3月18日，被上诉人未以留置送达或其他送达方式送达行政复议决定书；（3）2002年4月8日，上诉人到中国证监会郑州特派员办事处，在划去2002年3月18日日期的送达回证上签署了名字和2002年4月8日的日期。
严义明律师则告诉我们整个过程需要理清几个概念。
《中华人民共和国民事诉讼法》明确规定：在直接送达中，签收包括签名和记明日期，换言之，签署日期和签名缺一，即不是法定的送达。同时，受送达人还应接收行政复议决定书，否则，也不构成送达。受送达的主题包括受送达人、同住成年家属、诉讼代理人和指定的代收人。
本案中，2002年3月18日，上诉人陆家豪仅签署了日期（且划去），未签名，同时行政复议决定书也被上诉人带回。被上诉人也未将行政复议决定书交由上诉人的成年家属或代理人签收。因此，上诉人未签收行政复议决定书。因此被上诉人未以直接送达的方式对上诉人送达行政复议决定书。
如上所述，被上诉人未完成直接送达，原因就是上诉人陆家豪拒绝接受行政复议决定书，表现为拒绝签名、拒绝签署日期（划去表明上诉人拒绝、划去的日期不能作为签署日期）和拒绝接收。被上诉人证监会人员也以带回行政复议决定书的法定方法表明上诉人拒绝接受的客观事实。
根据《中华人民共和国行政复议法》有关条款，行政复议决定书只有送达才生效，排除了其他任何生效的方式。2002年3月18日行政复议决定书未依法完成送达，无法律效力。既然未发生法律效力，自然不能成为计算诉讼时效的依据。因此，一审法院以3月18日作为收到的依据，作为计算起诉时效的日期，系一审法院的裁定适用法律错误。
根据一审裁定，2002年4月8日上诉人陆家豪到中国证监会郑州特派员办事处拿回了2002年3月18日的复议决议书，却略去了前者2002年4月8日才在送达回证上签名和签署日期这一事实，略去了同时送达人也在送达回证上签字的事实。
按照一审3月18日“直接送达”的裁定，也会导致一个悖论：如果2002年4月8日陆家豪只是到证管办拿回了复议决定书，那么送达回证上的日期应是“2002年3月18日”，但实际上，证监会相关人员人出示的送达回证上有上诉人签署的“2002年4月8日”的日期。
严义明认为，一审裁定中认定上诉人2002年3月18日阅读了复议决定书（其中告知了诉权和起诉期限），知晓了该复议决定书的内容，以此作为陆家豪收到行政复议决定书的原因，这一裁决显然缺乏法律依据。因为阅读和知晓内容不是行政复议决定生效和送达的构成要件。
至少从目前看，陆家豪再次上诉的主要依据是一审法院在诉讼程序中的疏漏，尚未牵涉到案件实体。关于诉讼与实体的关系，双方通常会采用的手法是，比如说一个案件一方在实体上几乎肯定是输的，那他就会在程序上做文章。因为如果能在程序上驳回起诉，案件本身当然就不用打了。当然，这样说并不意味着证监会对陆家豪处以10万元罚款在实体上是缺乏依据的。
如果这次上诉能获二审法院支持，一审裁定便被撤销，则一审法院这一案件必须重新进入实体审理，究竟陆家豪作为郑百文独立董事，有没有尽到忠诚义务及注意义务，本刊将继续跟踪。
采访陆家豪再次上诉
代理律师严义明:
问：从北京市第一中级人民法院的行政裁定书看，驳回陆家豪的起诉主要基于诉讼的程序问题，即“原告应于2002年4月2日前向本院提起本诉讼。基于2002年4月22日向本院寄出起诉状，已超过法定起诉期限。”对此，您是怎么看的？
答：2002年3月18日，证监会相关人员是向陆家豪送达行政复议裁决书，但是，送达本身没有完成。首先陆家豪本人拒绝接受，表现在其没有签字只是签署了日期又主动划去。其次，裁决书没有被陆家豪拿走，而是留在证管办，这表明一个事实，由于陆家豪拒绝接收的行为导致行政复议书实际“送而未达”。这就造成了陆家豪再次向法院起诉的日期并没有从3月18日开始。
问：法律上如何处理行政复议中出现拒绝接收的情况？
答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关条文规定，在拒绝接受的情况下，被上诉人可以依法采取留置送达方式：即证监会经办人员应当邀请有关基层组织或者上诉人所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，完成留置送达。
如果有关基层组织或者上诉人所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在上诉人住所，也视为送达。但证监会经办人员将行政复议决定书自行带回。同日也未采取其他法定送达方式。因此，2002年3月18日的行政复议决定书未依任何法定方式完成送达。
事实上，直到今年4月8日，陆家豪又到证监会准备再次提出起诉，包括陆家豪本人及证监会人员才于当天在行政复议书上签字。对此，证监会相关人士亦认同这一事实：行政复议书的送达是在今年4月8日陆家豪签字时完成的。这样算来，就不应像一中院在驳回书中所称的“超过法定起诉期限”。
问：目前除了陆家豪提出法院在程序认定上存在疏漏，对于案件实体有什么异议？
答：证监会对陆家豪处于罚款基于两节违法事实。一节为公司虚构利润骗取上市资格，第二上市之后发布虚假信息。对于第一节事实，陆家豪当时好几次并未参加公司董事会，签字都未签，要其承担责任是否合适；同时，无论两节事实中，陆家豪哪怕本人都签字，是否签字就应承担责任。
假如公司的财务经理及经办人员把假帐做得天衣无缝，连会计师事务所都没发现，你如何叫一个独立董事发现这一系列财务问题。也就是说，法律之所以规定经营者要承担责任，是因为经营者要具备忠诚及注意义务。而如果连一个注册会计师充分注意都不能发现假帐，如何让独立董事去注意并发现呢。
这些问题都关于案件实体，目前上诉我们首先围绕的是一审中级法院在诉讼程序上的遗漏。